周大伟：房东与房客之间的法律断想

也正因为部门宪法不包括相关的普通法律规范，而只是某类宪法规范的集合，其规范并不是很多，不足以支撑划分一个又一个的子部门，所以部门宪法不可能成为部门法，它既不是与宪法平起平坐的部门法，也不是宪法之下或之内的法律部门。

一国宪法对平等权的保护是否包含对同性婚姻的认可？各方都清楚必须进入正式机制——合宪性审查——展开斗争，而官方解释机构的结论决定谁赢谁输。在一定意义上，隐私权的宪法基础甚至比洛克纳案更加薄弱。

如刘晗教授所言，宪法渊源并不是一个美国宪法学界常见的概念，美国对宪法渊源的讨论是以不成文宪法的外衣出现。如果说洛克纳案代表着右派借助实质性正当程序引入宪法里没有的经济自由，20世纪60年代则代表着左派通过实质性正当程序引入宪法里没有的隐私权。更具体些，主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容，而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。在传统教义学看来，法律对解释（特别是司法裁判）的约束作用使后者具有相当程度的规范和封闭性。美国最高法院每年审60—70个案子，而他们对于选择什么案件又近乎拥有完全的掌控。

因此，一旦宪法典之外的内容鲤鱼跳龙门般越过修宪门槛，各方基本会接受这一结果。从功能主义的视角来看，当某一时期相对集中出现围绕宪法渊源的争论，往往是各方关于哪些宪法典以外的内容可被引入宪法产生分歧之时。内容层是由穿越网络的所有数据流组成的。

[2]参见[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第135页。[18]物理世界慢慢呈现折叠景象，基本权利的行使更加碎片化，既有宪法规范的有效性饱受质疑。当基于公共秩序、安全、财产保护的考量而不得不限制隐私权时，宪法审查机构重点审查限制隐私措施的合宪。二、数字时代宪法规范的有效性困境 凯尔森的金字塔模型将事实和规范的关系作为主线，并在此基础上框定了有效性这一概念。

具体而言，平台国家化现象冲击了传统宪法视角下依托固定领土的国家主权，主权的行使从上而下遭遇阻碍，数据信息所有者、使用者、存储者在地理位置上的分离以及所引发的跨境流动导致主体识别和权力行使的困难。例如，当 Facebook 用户权益受侵犯时，不论散布在全球任何地方，都受美国法院管辖。

或者相反，这种行为被允许、被授权。注释: [1]参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第21页。如法国电子通信和邮政监管局（ARCEP）已经理解了这个问题，鼓励国家机构努力深入到平台和搜索引擎的计算机代码中，监督并纠正对用户不公平的算法。[49]或许正如米歇尔·福柯所言，权力不会消失，只是不应该再在一个单一的主权焦点中寻找，而是在权力关系的多重性中观察，这些关系与行使权力的领域密不可分。

[12] 在司法权层面，网上司法成为一种发展利用信息和通信技术使其组织和方法现代化的公共服务，成为缩短审判时间和提升审判程序透明度的重要工具。例如，美国更倾向于认为数据是商业化领域的对象，欧洲则更多放在隐私领域予以保护，我国对数据的界定在法律上还不够清晰，更多地认为是一种可资利用的资源。（二）传统公权力行使的变迁 传统公权力机构受到互联网新机构的影响而被分散了控制权，[9]立法权、行政权和司法权层面出现的新现象对国家权力的含义以及国家权力的内部配置等命题提出了新诘问。究其原因，数字规则生成过程中的开放性、中立性和相互操作性原则与传统法律规范体系的形成存在差异。

除了 AI 司法过程的不可还原性导致的黑箱效应，数据与算法作为 AI 司法生态的重大环节也并非无懈可击。然而，在数字世界中，这种规范层级发生了混乱，下级规范经常突破上级规范，较为突出的是技术规则的发展经常会进入无法之地。

1.言论自由的场域延展 其一，言论的表达非物质化进程加速。例如，2005年11月16日至18日在突尼斯举行的信息社会世界峰会（WSIS）明确，开放、中立和互操作性的原则应被视为网络的内在规范机理。

[14] 其二，言论自由与知识产权的艰难平衡。例如，在算法领域中的算法发展与算法安全、权利公平与算法公平、私人自主与算法向善等。[40]参见季卫东：《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》，载《南大法学》2020年第1期。两种模式存在差异，前者是自发性推动着行为规则的产生，后者则是理性塑造规范。电子网络中，宪法不能再被简单地定义为一个符号、文本或法律现象，宪法可以承担起整合国家层面、世界层面规范的功能。[18]参见王利明：《和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用》，载《法学评论》2021年第2期

[45]苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第25页。也就是说，先由部门宪法影响普通的部门法，而后包含了部门宪法精神的普通部门法再直接作用于具体案件。

（三）部门宪法的研究重点 1.部门宪法的研究应以基本权利的保护为重点。[63] 的确如此，部门宪法的研究目的主要应是推进宪法的全面实施，故部门宪法的划分原则应当是宪法全面实施的需要，既无须也无法一步到位。

[37]参见张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学——对部门宪法论述的方法论考察》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第60页。又如，吴秀明、杨坤樵在讨论经济宪法时强调：经济宪法乃排除位于普通法位阶但对于经济生活或整体经济秩序有根本性重大影响之法律，而将经济宪法之讨论限于宪法法典等具有宪法位阶之相关法规范。

对此，苏永钦教授曾经指出：实质宪法的承认则势必将破坏特别修宪机关与程序所要严格区分的法律位阶，这真是实质宪法说的致命缺陷……未来探讨部门宪法，应该就以形式意义的宪法规范为其法源，避免实质意义的提法。[11]参见郭明政：《社会宪法——社会安全制度的宪法规范》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第313页。部门宪法的研究可以并应当研究相关的普通法律法规（包括相关的部门法），但重点仍是研究宪法，研究特定领域的宪法规范对普通法律法规的效力和作用。[22]又如，陈海嵩教授认为，部门宪法的规范依据和内在范围应限定在形式意义上，由成文宪法上的相关条款组成。

关键词:  部门宪法 部门宪法学 部门法 宪法规范 宪法实施 随着国家对依宪治国和宪法实施的重视[1]以及宪法学的发展，近些年来部门宪法逐渐成为宪法学的一个重要研究领域，学者们对部门宪法的关注越来越多，研究成果不断涌现。如前面所述的，部门宪法属于宪法，并限于宪法条款（包括宪法修正案、宪法解释等），但不包括普通的法律法规（即使所谓宪法性法规，也不在其中）。

比如，郭明政教授借鉴德国学者的观点，强调社会宪法是指与社会政策及社会法直接或间接有关的宪法上的形式或实质规定。[6]参见周刚志：《财政宪法学初论》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。

[2]参见苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第11页。行政机关和司法机关在适用普通的法律法规时，应当依照部门宪法的条款及其精神来理解和解释所要适用的普通法律法规条款。

[45]从横跨宪法区块的社会部门切入，以部门为宪法规范体系化的中间目标，应可提醒注意比较的正确方法（功能比较、体系比较），有利于提升宪法人权规范与其他规范地整合。[19]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第83页。那么，作为部门宪法学研究对象的部门宪法又是指什么呢？ 部门宪法是特定领域宪法规范的集合或者总称。德国公法学界的通说认为，经济宪法应该限制在它的狭义意思层面，即它的研究对象是宪法即《基本法》规定的经济规范[16]。

[36]张嘉尹教授也赞同在发展部门宪法论述时采用形式意义的宪法概念。[59] 关于如何划分部门宪法，学者们也提出了自己的见解。

[67]苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第31页。[44]苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，编者序。

有学者提出：与宪法影响部门法不同，部门宪法是将宪法与社会功能领域直接相连，换言之，宪法对于社会生活的影响和渗透不再是通过对部门法进行‘合宪性解释这种方式间接进行，而是直接作用于生活事实本身。正如苏永钦教授所指出的：部门宪法作为一种释义学，它的新在于从社会部门的认知，去探求宪法的规范，从而宪法不是从规范面去作切割的思考——国家、人权、政府体制和基本国策，而是从社会面切入，到规范面去整合不同章节的宪法条文[44]，可为释义学在整合人权、国策和政府体制的规定，乃至厘清主观权利与其他各种客观效力之间的关系时，提供一个较清楚的图像与方向。